פסק-דין בתיק ע"א 54879-02-12

1.                  ערעור על פסק-דינו של בית משפט השלום בירושלים (כבוד השופטת ש' רנר), שדחתה את תביעתם של המערערים לדמי תיווך (המערער 1 אינו אלא השם המסחרי של המערער 2, ולפיכך יכונו השניים להלן: "המערער"). המערער סבור שבית המשפט קמא שגה בקביעותיו העובדתיות, וכי היה עליו לקבוע שהמשיב 2 רכש את הזכויות בנכס שהציג לו המערער, ולפיכך הוטלה על המשיבים החובה לשלם למערער את דמי התיווך בגין אותו נכס. 

2.                  בקליפת אגוז ייאמר כי פסק דינו של בית המשפט קמא סבב התקשרות של המערער עם המשיב 1, אחיו של המשיב 2, בהסכם תיווך בנוגע לרכישת בית מלון בירושלים. ביום 12.9.04 חתם המשיב 1 על טופס הזמנה לביצוע פעולת תיווך (הטופס הוכתר בכותרת "התחיבות"), במסגרתו התחייב לשלם למערער דמי תיווך בשיעור 2% בצירוף מע"מ לגבי הנכס המוגדר בטופס (בית מלון ברחוב יפו 204 בירושלים, שפרטיו פורטו במסמך ההזמנה). אין חולק שהנכס הוצג לשני המשיבים על-ידי המערער ביום 12.9.04. אין גם חולק כי התנהל מו"מ בין המשיבים לבין הבעלים של הנכס, מר בן גיאת. מו"מ זה לא נשא פרי. הצגת הנכס למשיבים נעשתה בתקופת הביניים בגדרה איפשר כונס הנכסים לבעלים למכור את הנכס באופן עצמאי. לאחר כשלון המו"מ בין המשיבים לבן גיאת, התקיימה ביום 15.12.04 התמחרות בעניין בית המלון בבית המשפט המחוזי בתל-אביב. בתום אותה התמחרות נרכש בית המלון על-ידי מרשו של עו"ד זכרוני, ששמו לא נמסר בעת ההתמחרות, בסכום של 15,100,000$ (דולר ארה"ב).

3.                  לאחר רכישת הנכס טען המערער שהמשיבים הם שרכשו את הנכס, ודרש מהם דמי תיווך. המשיבים הכחישו בכתב ההגנה את הטענה לפיה רכשו את הנכס. המשיב 1 הבהיר בכתב ההגנה, בתצהיר התשובות לשאלון, בתצהיר העדות הראשית ובעדותו, שלא היה מעוניין ברכישת הנכס מרגע שהתברר שלא ניתן להגיע להסכמה מול מר בן גיאת. דומה כי כיום אין חולק שהמשיב 1 לא היה מעורב בכל דרך שהיא ברכישת בית המלון בסופו של יום, ולמצער יש לקבוע שלא הוכח שהמשיב 1 היה מעורב ברכישת בית המלון. המשיב 2 טען בכתב ההגנה, בתצהיר התשובות לשאלון ובתצהיר עדותו הראשית, כי היה נוכח בעת ההתמחרות בבית המשפט המחוזי, ואישר כי מציע ההצעה שהיה מיוצג על-ידי עו"ד זכרוני הוא שזכה בזכות לרכוש את המלון. בכתב ההגנה ובתצהירו הוסיף המשיב 2 וציין כי היה "בעל מניות בחברה זו אולם עוד בטרם הושלמה העסקה ואושרה על-ידי בית המשפט כתוצאה מויכוח וסכסוך פנימי הוצא [המשיב 2] מהעסקה, ומתוך השקעה של כ-1,650,000 $ הוחזר לו כספו בניכוי של 250,000 $" (סעיפים 24.13 - 24.14 לכתב ההגנה; סעיפים 19 - 20 לתצהיר עדותו הראשית; וראו תשובות 30 - 31 לשאלון).

4.                  אין חולק כי על טופס הזמנת שירותי התיווך חתם המשיב 1 לבדו, אף שבשמות המזמינים רשם המערער גם את שמו של המשיב 2 (אין מחלוקת ששמות המשיבים נרשמו בטופס על ידי המערער). שני המשיבים גם יחד העידו כי המשיב 2 סרב לחתום על טופס ההזמנה. בעניין זה העדיף בית המשפט קמא את עדותם של המשיבים, ובקביעה זו אין כל מקום להתערב. קביעה עובדתית זו עולה בקנה אחד גם עם עדותו של בן גיאת, שהמערער מבקש להסתמך עליו בעניינים שונים, ושלא נראה שניסה להעיד כנגד האינטרס של המערער.

5.                  בפני בית המשפט קמא העידו המערער, אדם נוסף שהיה מעורב בעסקה מטעמו, המשיבים, עו"ד זכרוני (ב"כ הזוכה בהתמחרות), עו"ד הירשמן (ב"כ צד נוסף להתמחרות, שלא זכה בה בסופו של דבר), בן גיאת, ומי שביצע תמלילים להקלטות של שיחות בין המערער ובין המשיב 2 ובן גיאת. העדים נחקרו באריכות. פסק דינו של בית המשפט קמא עוסק, בעיקרו של דבר, בניתוח העדויות ובקביעת הממצאים העובדתיים. בית המשפט קמא לא התעלם מהעובדה שהמשיב 2 אישר בכתב ההגנה, בתצהיר, בשאלון ובעדותו, כי היה מעורב בעסקה שנכרתה בסופו של דבר לצורך רכישת המלון. על אף זאת, ועל רקע המכלול הראייתי ועדויות עורכי הדין שהיו מעורבים בהתמחרות ובהתרחשויות שאירעו לאחריה (תהליכים שהביאו בסופו של דבר לכך שגורם שלישי, שלא היה מעורב בהתמחרות, רכש את הנכס), הגיע בית המשפט קמא לכלל מסקנה כי מעורבותו של המשיב 2 בעסקה החלה לאחר שלקוחו של עו"ד זכרוני זכה בהתמחרות. לפיכך קבע בית המשפט קמא שלא הוכח שהמשיב 2 רכש את הנכס או התקשר "בהסכם מחייב" לרכישת הנכס. מאחר והמשיב 1 לא היה מעורב כלל ברכישת בית המלון, ועל רקע הקביעה כי גם המשיב 2 לא היה מעורב ברכישתו, למעט ניסיון כושל וקצר-טווח להיכנס בשותפות מסוימת עם הרוכש שזכה בהתמחרות, הגיע בית המשפט קמא למסקנה לפיה לא התקיימו תנאי סעיף 14 לחוק המתווכים במקרקעין, תשנ"ו-1996 (להלן: חוק המתווכים במקרקעין), ולפיכך דחה את התביעה.

6.                  ערעורו של המערער מוסב רובו ככולו כנגד קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא. המערער סבור שבית המשפט קמא התעלם מ"הודאת בעל דין" של המשיב 2 בכתב ההגנה ובתצהיר בעניין חלקו של המשיב 2 בחברה שרכשה את המלון, ולא נתן משקל מספיק לעובדה שהמשיב 2 הודה שנכח בהתמחרות; לא נתן משקל ראוי לעובדה שהמשיב 2 אישר שהשקיע בעסקה סכום של למעלה מ-1.5 מיליון דולר; התעלם מאמירות בעדותו של המשיב 2, מהן עולה כי הוא "קנה" חלק מהבעלות בנכס; והתעלם מהסתרת מסמכים שונים שמהעדויות עלה כי הם מצויים בידי המשיבים או בידי עדים אחרים. לפיכך סבור המערער שיש מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, לקבוע שהמשיב 2 רכש לכל הפחות מחצית מהזכויות בנכס (טענה שלמעשה לא עלתה בבית המשפט קמא), ולחייב את שני המשיבים גם יחד בתשלום דמי התיווך. לא למותר לציין כי כל טיעוניו של ב"כ המערער בפנינו, מהווים על פניהם שינוי חזית ביחס למה שנטען בכתב התביעה לפיו רכשו שני המשיבים גם יחד את המלון בהליך ההתמחרות עצמו. ועוד יש לומר כי גם לאחר שהוגש כתב ההגנה, לא ניצל המערער את זכותו להגיש כתב תשובה, ומכאן מסקנה כי כך הועמדה יריעת המחלוקת בפני בית משפט קמא.

7.                  כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות עובדתיות של בית המשפט ששמע את הראיות, התרשם מהעדים, וקבע ממצאים לאחר צלילה לחומר הראיות. לעניין זה לימדונו ראשונים כי אל לה לערכאת הערעור להתערב בקביעות מהימנות "מלבד במקרה שהסיבה הניתנת לאי-אמון לעד הנה בלתי-חוקית או בלתי-מתקבלת על הדעת" (ע"פ 1/48 סילוסטר נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד א 5, 37ב (1949)). על קביעה זו ודומותיה שב בית המשפט העליון מאות פעמים במרוצת השנים מאז ועד היום. במקרה דנא נראה אמנם, בראיה שטחית, כי לכאורה קיימת סתירה בין גרסאותיו של המשיב 2 בכתב ההגנה ובתצהירים לבין הקביעה אליה הגיע בית המשפט קמא בסופו של יום, לפיה לא היה המשיב 2 שותף ברכישת הנכס. דא עקא שעיון בראיות מלמד כי לא כך הם פני הדברים. מעיון בתצהירי העדים, בפרוטוקולים של החקירה ובתמלילים, עולה כי מסקנתו של בית המשפט קמא מתיישבת היטב עם המכלול העובדתי. בית המשפט קמא העניק משקל רב לעדויות עורכי-הדין, ובפרט לעדותו של עו"ד הירשמן לגביו גם קבע שהיא "מאוד מהימנה עלי", ושאין כל חולק שהוא נעדר אינטרס במסגרת התובענה. התיאורים של ההתרחשויות שנמסרו על-ידי עו"ד הירשמן ועו"ד זכרוני עולים בקנה אחד עם קביעתו של בית המשפט קמא. מעדויותיהם עולה כי התנהל "מאבק" בין לקוחותיהם בעניין רכישת הנכס, כאשר השניים מציעים הצעות במהלך ההתמחרות עד לזכיית לקוחו של עו"ד זכרוני. עד לאותה עת לא היה המשיב 2 מעורב בעסקה, וכל מעורבותו לא נוצרה אלא בשלב מאוחר יותר (עמ' 41 לפרוטוקול מיום 24.6.09 בש' 10 - 16). אם בכלל, ניתן היה לבסס אולי את הטענה לפיה בא המשיב 2 בדברים לפני ההתמחרות עם לקוחו של עו"ד הירשמן, שלא זכה בהתמחרות. ניסיונותיו של המשיב 2 לזכות בחלק מהעסקה באו לאחר ההתמחרות, והסתיימו לפני שהושלם התשלום שנקבע בהתמחרות ולפני שהושלמה העסקה. מעדותו של עו"ד זכרוני עולה שמעורבותו של המשיב 2 בעסקה נמשכה ימים ספורים, ומעדויות כל המעורבים עולה שהעסקה לא עלתה יפה והחבילה התפרדה מהרה. את האמירות בכתב ההגנה ובתצהירים, מהן  עולה לכאורה שהמשיב 2 היה בעל מניות בחברה, יש לקרוא על רקע עובדתי זה, כפי שעשה בית המשפט קמא. לפיכך בדין הגיע בית המשפט קמא למסקנה לפיה "רכישת המניות" (יוער שלא הוכח כלל שהמשיב 2 אכן רכש מניות כלשהן בחברה) התרחשה לאחר ההתמחרות ולא לפניה. יש גם לציין כי על רקע עדותו של עו"ד זכרוני, לפיה במהלך ההתמחרות ייצג לקוח פרטי מחו"ל ואילו החברה הרוכשת התאגדה רק לאחר ההתמחרות (עמ' 10 לפרוטוקול מיום 9.12.08, בשורות 1 - 3 ובשורות 5 - 6), הרי שלא יתכן שהמשיב 2 רכש מניות בחברת הרוכשת לפני ההתמחרות.

8.                  על רקע קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, המקובלות עלינו, יש לקבוע שלא קמה למערער עילת תביעה. כפי שהבהיר המערער עצמו בכתבי טענותיו בבית המשפט קמא, הרי שאם יוכיחו המשיבים את הטענה שלא רכשו את המלון "כל התביעה היתה קורסת" (סעיף 6 לכתב התשובה). המשיבים אכן הוכיחו טענה זו, ולפיכך לכל הפחות יש לקבוע שהמערער לא הוכיח כי המשיבים רכשו את המלון, ויש אכן מקום לקבוע שהתביעה "קרסה".

9.                  מעבר לנדרש יוער כי גם לו היה עולה בידי המערער להוכיח שהמשיב 2 היה מעורב בהתמחרות מתחילתה, ספק רב אם היה בכך כדי לשנות את תוצאת פסק הדין. כפי שהובהר לעיל, המשיב 2 לא חתם על טופס הזמנת שירותיו של המתווך, ומהעדויות עולה שסירב לעשות כן. משכך הם פני הדברים, לא היה זכאי המערער לתשלום דמי תיווך מהמשיב 2, מאחר וזה לא חתם על טופס ההזמנה ולא הסכים לשכירת שרותיו של המערער. למסקנה דומה ניתן להגיע גם בשל אי התקיימות דרישת הכתב שבסעיף 9 לחוק המתווכים במקרקעין (המחייבת מילוי טופס הזמנה הכולל את הפרטים שבתקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב), תשנ"ז-1997; לקביעה לפיה הדרישה מהותית ומביאה לשלילת זכאותו של המתווך לשכר ראו לדוגמא בר"ע (י-ם) 663/08 פרג'י נ' אפרתי, מיום 14.12.08; ע"א (ת"א) 1183/08 מטרופוליס נ' הצלחת יחזקאל בע"מ, מיום 19.8.09; ע"א (ת"א) 2232/08 דורון נ' גרשי, מיום 12.10.10; אך ראו ההערות ברע"א 6519/09 חסקל נ' אוסדיטשר, מיום 26.1.10, בפסקה יד להחלטה).

10.              לכך יש להוסיף שהעסקה שנכרתה בסופו של דבר שונה מהעסקה שהוצגה למשיבים. אלה התעניינו ברכישת הנכס מהבעלים, עסקה שלה יתרונות רבים על פני ההתמחרות, הבאים לידי ביטוי גם בסוגיית המחיר ותנאי התשלום (כפי שהובהר באריכות בתצהירים ובחקירות הנגדיות). בפועל העסקה שהשתכללה, לטענת המערער, עניינה בהשתתפות של המשיב 2 באחוז מסוים בהליך של התמחרות, ורכישת הנכס מידי כונס נכסים. רכישה זו התבצעה במחיר גבוה משמעותית מזה עליו דובר עם הבעלים, ובתנאי תשלום שונים בתכלית. ספק אם ניתן לראות בעסקה שנכרתה, בדרך של התמחרות בכינוס נכסים, כאותה עסקה שיזם המערער בין בעל המקרקעין ובין המשיבים. לעניין זה יש לזכור כי הכלל שנקבע בטרם חקיקת חוק המתווכים במקרקעין, והחל גם כיום לנוכח מקורו של ההסדר החקיקתי, הוא ש"עצם העובדה שמתווך הציג לפני לקוחו נכס, אין פרושו של דבר שכל עסקה בנוגע לאותו נכס תזכה את המתווך לעולם בדמי תיווך" (ע"א 2144/91 מוסקוביץ נ' מנהלת עיזבון המנוח טוביה ביר ז"ל, פ"ד מח(3) 116, 123 (1994). לעניין זה נקבע שם (בעמ' 123ו - 124א) כי לצורך הקביעה אם המתווך היה הגורם היעיל בעסקה:

"ניתן לציין - בקווים כלליים - מספר גורמים המצביעים על מידת 'היעילות' בסיבתיות: (א) מידת הדמיון בין ההצעה המקורית בה היה מעורב המתווך ובין החוזה הסופי. כגון - נשוא הנכס. (ב) הקרבה בתנאי התשלום ושיעורי ההצעה המקורית ובין הגיבוש הסופי של החוזה. (ג) חלוף הזמן בין ההצעה המקורית עד סיום העיסקה (השופט עציוני בע"א 294/76 הנ"ל). (ד) מידת האינטנסיביות של פעולות המתווך - היקף מגעים, פגישותיו ושיחותיו עם הצדדים. (ה) קיומו של גורם נוסף, אשר סייע לצדדים בהשגת החוזה, ומידת התערבותו של אותו גורם נוסף. (ו) תשלום ושיעורי דמי תיווך על ידי הצד השני (המוכר או הקונה). (ז) זהות הצדדים המנהלים את המשא ומתן מצביעה על שמירת הזיקה הסיבתית. (ח) הסתמכות הצדדים על ידיעה קודמת של מהלכי המשא ומתן ופעולה שאינה אלא הרמת החבל, מקום בו הושאר, כדי ליצור המשכיות באותו מהלך".

11.              בחינה של אמות מידה אלה במקרה דנא מביאה למסקנה כי קיים שוני של ממש בין העסקה שהוצעה למשיבים לבין זו שנכרתה בפועל, גם על פי הטענה לפיה היה מעורב המשיב 2 בעסקה. ממילא ספק אם ניתן לראות במערער את "הגורם היעיל" להתקשרות בעסקה שנכרתה בעקבות ההתמחרות (לעניין מבחן "הגורם היעיל" ראו גם ע"א 275/76 קלוגמן נ' לוי, פ"ד לא(1) 405 (1976); ע"א 185/80 פרזות נ' זקן, פ"ד לה(4) 180 (1981); ע"א 342/89 ג.ז. רכסים בע"מ נ' גרופר, פ"ד מו(2) 724 (1992); והשוו ע"א 5876/06 אינטגרציה אנכית בע"מ נ' ראדא תעשיות אלקטרוניקה בע"מ, מיום 4.2.09, בפסקה 17 לפסק-הדין). לא למותר להוסיף ולציין בהקשר זה כי מהראיות עולה שמעורבותו של המשיב 2 בעסקה שנכרתה בסופו של דבר היתה כגורם מצטרף לרוכשים אחרים (לזוכה בהתמחרות או ללקוחו של עו"ד הירשמן או לשניהם גם יחד), שאין מחלוקת שידיעתם אודות העסקה לא באה מידי המערער. בנסיבות אלה, ספק רב אם ניתן היה לקבוע שהמערער הוא הגורם היעיל שהביא להתקשרות המשיב 2 בעסקה שנכרתה בסופו של דבר.

12.              מכל מקום, אף לו היה המשיב 2 נוטל חלק בהתמחרות באמצעות אחר (וכאמור, אם בכלל ניתן היה לקבוע ממצא כזה, הרי שנראה שמדובר בניסיון ליצור שותפות עם מי שלא זכה בהתמחרות), הרי שבעניין זה לא נכרת "הסכם מחייב", כדרישת סעיף 14(א)(3) לחוק המתווכים במקרקעין, בתקופה בה נטל המשיב 2 חלק בעסקה כולה, על-פי הטענה.

13.              על רקע מכלול קשיים זה, נראה שתביעתו של המערער היתה נכשלת אף לו היה עולה בידו להוכיח שהמשיב 2 נטל חלק עקיף בהתמחרות, דבר שלא הוכח.

14.              לנוכח כל האמור לעיל, אנו מורים על דחיית הערעור. המערער ישא בהוצאות המשיבים בסכום של 15,000 ש"ח. המזכירות תעביר את הסכום שהופקד לידי המשיבים.

ניתן היום,  כ"ה באייר תשע"ב, 17 במאי 2012, בהעדר הצדדים. התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: